使用他人著作权的商标是否侵权

案情简介：使用他人著作权的商标是否侵权

争议商标为第7348621号商标，由汉字“安宝宝 母子平安 斯利安”、英文“IANBABY.COM”以及图形构成，该商标由北京创盈科技产业集团有限公司（下称创盈公司）于2009年4月23日提出注册申请，并于2010年10月21日获准注册，专用期限至2020年10月20日，核定使用在第38类电视播放、信息传送、计算机终端通讯、计算机辅助信息和图像传送、电子邮件、卫星传送等服务上。引证商标系第6692013号“合生元及图”商标，由广州市合生元生物制品有限公司（下称合生元公司）于2008年4月29日提出注册申请，并于2010年9月14日获准注册，专用权期限至2020年9月13日，核定使用在第42类生物学研究、化妆品研究等服务上。2007年1月，广东省版权保护联合会出具作品登记证书。该证书载明：作品名称合生元卡通形象设计，著作权人为广州市合生元生物制品有限公司，作品完成日期2004年1月，作品登记日期2007年1月，作登字19-2007-F0021号。该证书后附有作品图案。

法院判决：构成侵权

法院经审理认为：合生元公司对涉案作品享有在先著作权，且涉案美术作品已于争议商标申请日前公开发表。争议商标中的图形，与涉案作品相比较，在构图、线条、人物形态等方面较为接近，已经构成实质性相似，故争议商标的注册已经损害了合生元公司作为涉案美术作品在先著作权人的相关权益，违反第二次修正的商标法第三十一条的相关规定。依照1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销第110244号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会不服原审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第110244号裁定。北京市高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

律师说法：关于商标权的法律规定

第二次修正的商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断争议商标是否损害他人现有的在先权利，一般以争议商标申请注册日为准。如果在先权利在争议商标核准注册时已不存在的，则不影响争议商标的注册。该案中，合生元公司主张其享有在先著作权，而著作权属于第二次修正的商标法第三十一条规定的“在先权利”。

首先，判断当事人据以主张的图案是否构成著作权法上的作品。按照我国著作权法的相关规定，文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果称之为作品。独创性也称原创性或初创性，指一部作品是经作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，而不是对已有作品的抄袭。只要具有一定程度的个性、创造性，作品中体现出了作者某种程度的取舍、选择、安排、设计，就该认为具有独创性。不应提高对作品独创性的要求。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。该案中，合生元公司对涉案卡通儿童形象主张著作权，该卡通形象的构图、设计已达到我国著作权法所要求的独创性标准，故该卡通儿童形象为美术作品。

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